EL FRAUDE NO ES PRESUPUESTO DEL SISTEMA DE INEFICACIA CONCURSAL

Por Francisco Junyent Bas

PONENCIA: De los arts. 118 y 119 de la ley 24.522 se sigue que el sistema de ineficacia concursal no contiene presunción de fraude de ninguna naturaleza y, por el contrario, se sustenta en elementos objetivos pautados en la normativa aludida.
Así, de la lectura del art. 118, antes art. 122 de la ley 19.551, se advierte que no resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea, para la declaración de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de pagos.
De este modo, en la ineficacia de pleno derecho basta acreditar que el acto se encuentra incurso en el elenco del art. 118 de la L.C. y que ha sido realizado en el período de sospecha, sin ninguna relación con elemento subjetivo alguno.
Por su parte, en los casos del art. 119, o sea, del anterior art. 123 de la ley 19.551, se debe acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor, pero en ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe, o participación en concilio fraudulento, ya que, el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba perjuicio alguno.
En todos estos casos no existirá ni “consilium fraudis”, ni mala fe del tercero, y, sin embargo, la declaración de inoponiblidad será perfectamente viable.
Esta ausencia del presupuesto de fraude es justamente la que le otorga al sistema de inoponibilidad concursal una mayor eficacia que a la acción revocatoria pauliana que requiere indefectiblemente de la acreditación del “consilium fraudis”.

SUMARIO: I. Introducción. II. El elemento del fraude. II.1. La evolución del pensamiento doctrinario sobre la existencia del fraude. II.2. La correcta inteligencia de la normativa vigente. II.2.a. La superación del subjetivismo en el ámbito concursal. II.2.b. Del fraude al conocimiento del estado de insolvencia. III. El conocimiento del tercero.

I. Introducción.

La configuración del período de sospecha pareciera dar a entender que la ineficacia concursal posee un tinte subjetivo que conlleva que los actos revocables tengan como uno de sus parámetros la actuación fraudulenta del deudor y/o de los acreedores o terceros.
Esta primera lectura que tiene un indudable contenido histórico no se condice con el actual esquema legal que no requiere fraude ni en la ineficacia de pleno derecho, ni en la acción revocatoria concursal.

II. El elemento del fraude.

II.1. La evolución del pensamiento doctrinario sobre la existencia del fraude.

En este sentido, se abren dos grandes corrientes de pensamiento:
a) la de aquellos autores que entienden que el sistema de inoponibilidad supone la existencia de fraude mediante presunciones de pleno derecho o iuris tantum, y
b) la de los juristas que opinan que en el sistema concursal el fraude no es presupuesto del funcionamiento.
Desde las primeras regulaciones del período de sospecha en el derecho estatutario del medioevo se sostuvo que los actos realizados por el deudor habían sido en fraude a sus acreedores, es decir, con la intención de perjudicarlos. De allí, la nomenclatura utilizada: "período de sospecha".
En consecuencia, los autores bucean en los textos legales para descubrir el requisito del fraude y construyen lo que se denomina la teoría de las presunciones de fraude.
En el caso de la ineficacia de pleno derecho la presunción sería iuris et de iure y en el supuesto de la ineficacia por conocimiento del tercero la presunción tendría alcance relativo y admitiría prueba en contrario.
Así la doctrina italiana puntualizó que en el caso de la ineficacia de pleno derecho se trata de una presunción iuris et de iure que tanto el daño como el fraude se ha producido, pues el quebrado debía saber que determinados actos acarreaban un daño a su patrimonio o favorecían indebidamente a determinados acreedores.
En igual carril subjetivista se ubica la doctrina francesa afirmando que, los actos celebrados durante el período sospechoso tiene como sustento el fraude de quienes debían conocer las consecuencias de la realización de determinados actos jurídicos que afectaban el patrimonio como prenda común de los acreedores.
Entre nosotros se inclinan por el sistema de presunciones autores como García Martinez y Cámara quienes entienden que los actos realizados en el período de sospecha están "entintados de fraude".
Con toda claridad expresa Quintana Ferreyra que los negocios jurídicos realizados dentro del mencionado período son, pues, susceptibles de ser alcanzados por la ineficacia que regulan los arts. 122, 123 y 124 respecto de los acreedores por ser objetiva y subjetivamente suspectos de fraude. Así, insiste el autor citado que la ley 19.551 para asegurar la integridad patrimonial del fallido y afirmar el principio de igualdad de los acreedores durante el período de sospecha crea una presunción iuris et de iure de fraude y de perjuicio para la masa respecto de todos los actos anormales.
En la misma línea, se inclina Garaguso expresando que los actos realizados en el período de sospecha son objetiva y subjetivamente sospechados de fraude.
Por el contrario, tanto en la doctrina comparada como en la nacional se fue produciendo una reacción en contra del criterio subjetivista y se llegó a afirmar que el requisito de fraude no es presupuesto del sistema de inoponibilidad concursal.
El principal defensor de esta tesis es Grillo , quien afirma que sin desconocer los ribetes fraudulentos que ostentan determinadas negociaciones el sistema de inoponibilidad concursal no se sustenta en la existencia de fraude.
Así, expresa que la legislación positiva no establece ni una presunción iuris et de iure, ni iuris tantum de fraude, ya que, el texto de la ley nada dice al respecto.
Grillo pone de relieve las diferencias existentes entre la legislación italiana y la legislación patria en cuanto esta última no prevé ningún régimen de presunciones.
En nuestra ley de quiebras 11.719 la posibilidad de que existiera buena fe en el tercero estaba expresamente reconocida en el art. 111 y no había inconveniente para extender dicha idea a los casos contemplados por el art. 110.
El autor citado sostiene que en ningún momento dicha ley mencionaba la existencia de alguna presunción de fraude.
En una palabra, se admitía legislativamente la posibilidad que aún en los casos de inoponibilidad pudiera existir buena fe por parte del tercero cocontratante.
Al analizar la ley 19.551, el autor citado pone de relieve que se modifica, no solamente el sistema en cuanto a la nomenclatura utilizada de actos nulos y anulables, sino que, clarifica definitivamente que el sistema de inoponibilidad concursal no se sustenta en el concepto de fraude.
En esta línea, Grillo afirma que ninguna norma de la ley 19.551 exige el fraude como presupuesto de la procedencia de la declaración de inoponibilidad, por lo que, en nuestra ley existe una suerte de "inoponibilidad objetiva".
Es mas, enfatiza que como pauta interpretativa la ley 19.551 menciona en otras partes de su articulado, al regular otros institutos, el fraude, como por ejemplo en los arts. 165, 235 y 239.
Por el contrario, en el sistema de la ineficacia la normativa concursal la ley 24.522, siguiendo los lineamientos de su antecesora, nada dice sobre el presupuesto de fraude y no existe presunción alguna establecida por la normativa de los arts. 118 y 119.

II.2. La correcta inteligencia de la normativa vigente.
II.2.a. La superación del subjetivismo en el ámbito concursal.

No cabe ninguna duda que el régimen de inoponibilidad concursal nació subjetivo como un desgajamiento de los negocios fraudulentos, por lo que, el fraude era un presupuesto, o sea, uno de los elementos constitutivos como lo dice la acción pauliana en el artículo 961 del Código Civil, cuando expresa que: "El acreedor tiene derecho a hacer revocar el acto cometido en fraude o perjuicio".
En una palabra, durante mucho tiempo, el fraude, fue considerado un elemento configurativo de la ineficacia.
Quintana Ferreyra dirá que en la ineficacia de pleno derecho están presentes presunciones iuris et de iure, de fraude y de perjuicio.
Hoy, la doctrina ha superado esta posición.
El elemento del fraude fue lentamente reemplazado por una circunstancia objetiva, es decir, se objetivizó el elemento psicológico subjetivo, y se lo modificó por la retroacción de los efectos de la sentencia de quiebra, sin aditamento alguno.
En esta línea, cabe recordar que la buena fe es la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, de no defraudar la ley, y se expresa en la honesta y leal concertación de los negocios jurídicos.
Por el contrario, el fraude consiste en hacer que opere una norma jurídica con el propósito de eludir, evitar, la aplicación de otra, tal como lo explica Zanonni .
En una palabra, el fraude pauliano participa de la estructura común de todo negocio fraudulento: la utilización de una norma de cobertura con la finalidad de eludir el cumplimiento de otra norma y que se convierte en la ley defraudada.
De este modo, el consilium fraudis es el ánimo de defraudar por parte del deudor a través de la ejecución del negocio, y el conscius fraudis es la complicidad en el negocio fraudulento por parte del tercero.
En este aspecto, cabe destacar que la conciencia del tercero no es un simple "conocimiento", sino que, se trata de un conocimiento susceptible de configurar la convicción de que tendría la obligación de abstenerse de concluir el negocio y, por consiguiente, consciente de la lesividad de dicho acto.
En efecto, explica Grillo que, según el criterio de los subjetivistas, el fraude presumido, en los arts. 122 y 123 de la L.C., comprendería en el primer caso una presunción iuris et de iure de consilium fraudis del deudor y de complicidad del contratante, mientras en el segundo caso, existiría la necesidad de acreditar la mala fe conocimiento, o sea, el conscius fraudis del tercero.
Hoy, bajo la nomenclatura de la ley 24.522, que sigue el esquema de la ley anterior, puede sostenerse que no existe fraude como sustento de la ineficacia concursal, tal como veremos a continuación.

II.2.b. Del fraude al conocimiento del estado de insolvencia.

De la lectura del art. 118, antes art. 122 de la ley 19.551, se advierte que no resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea, para la declaración de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de pagos.
En los casos del art. 119, o sea, del anterior art. 123 de la ley 19.551, se debe acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor, pero en ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe, o participación en consilium fraudis, ya que, el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba perjuico alguno.
Como dice Grillo , bien puede considerar el cocontratante y también el deudor que el negocio jurídico que realizan tiende a eliminar el estado de crisis patrimonial, aún cuando este propósito en definitiva no se cumpla, o que, en determinada situación, el deudor actúe influenciado por el espejismo de la recuperación.
En todos estos casos no existirá ni consilium fraudis, ni mala fe del tercero, y, sin embargo, la declaración de inoponiblidad será perfectamente viable.
Esta ausencia del presupuesto de fraude es justamente la que le otorga al sistema de inoponibilidad concursal una mayor eficacia que a la acción revocatoria pauliana que requiere indefectiblemente de la acreditación del consilium fraudis.
Va de suyo que la incursión subjetiva del art. 119, nunca fue suficientemente bien explicada ni en la doctrina nacional ni en la extranjera, y tiene por finalidad evitar la revocación de actos cuando el tercero obró sin culpa, es decir, cuando ni siquiera conocía al contratar el estado de cesación de pagos de deudor.
De tal modo, acreditado el conocimiento de la insolvencia del deudor por parte del tercero, "objetivamente" rige la inoponibilidad de la ley, ajena al presupuesto de fraude y evitando la posibilidad de afectar a quienes actuaron de buena fe.
El mismo Satta , comparando la acción revocatoria concursal con la pauliana, expresa que se trata de acciones distintas, porque la pauliana tiene su eje constitutivo en el perjuicio consciente, y la otra que es una acción que encuentra tal hecho constitutivo en el estado de insolvencia y que puede llevar a la revocación de actos que serían inatacables por la acción revocatoria ordinaria.
En el derecho patrio Satanowsky , al comentar la ley 11.719 reconoce que cualquier acto del deudor, aunque sea de buena fe, sin la correspondiente contraprestación del acreedor dará lugar a la revocación en beneficio de la masa.
En una palabra, admite que es suficiente que el acto perjudique a los acreedores en beneficio del tercero, aunque sean realizados de buena fe y siempre que se encuentren en el período de sospecha.
Cabe entonces afirmar, que la terminología "período de sospecha" proviene del derecho francés que responde a un criterio subjetivista, pero que en nuestro sistema la "sospecha" es que el deudor en ese lapso haya realizado actos en perjuicio de sus acreedores.
En síntesis, hoy el fraude no es un presupuesto del sistema de inoponibilidad concursal.

III. El conocimiento del tercero.

El art. 119 requiere que se acredite el conocimiento del tercero del estado de cesación de pagos, o sea, que éste tenía noticia de la situación de insolvencia del deudor.
En esta línea, cabe distinguir este concepto que no tiene ninguna connotación fraudulenta como en la acción pauliana.
Tal como lo hemos explicado, el fraude se configura cuando se utiliza una norma de cobertura con el propósito de eludir la aplicación de otra.
Cabe reiterar que, el consilium fraudis es el ánimo de defraudar por parte del deudor a través de la ejecución del negocio, y el conscius fraudis es la complicidad en el negocio fraudulento por parte del tercero.
En este aspecto, cabe destacar que la conciencia del tercero no es un simple "conocimiento", sino que, se trata de un conocimiento susceptible de configurar la convicción de que tendría la obligación de abstenerse de concluir el negocio y, por consiguiente, consciente de la lesividad de dicho acto.
De los conceptos descriptos precedentemente surge entonces que en la base del art. 119 de la ley 24.522 no existe presunción de fraude de ninguna naturaleza.
En este aspecto, hay que aclarar que la ley concursal no impone un conocimiento técnico por parte del tercero respecto de la insolvencia del deudor sino que, simplemente sepa o deba saber de las dificultades económicas que enfrenta el deudor.
Así, lo que la normativa concursal pretende no es la prueba de un conocimiento directo sino, un juego de presunciones e indicios de que el deudor se hallaba en crisis.
De otro modo, la cuestión se llevaría al difícil extremo criticado por Maffía de probar una imposibilidad.
Estos elementos indiciarios pueden surgir de embargos, pleitos judiciales, liquidación de bienes, dación en pago, dicho de otro modo, son los propios hechos reveladores del art. 79 de la L.C. los que permiten percibir el estado crítico patrimonial.
Desde otra perspectiva, no cabe duda que si bien en principio pareciera que la ley concursal exigiera el conocimiento efectivo del estado de cesación de pagos, lo real y cierto es que, lo relevante en orden a la circunstancia de tiempo, lugar y modo, es si el tercero debió conocer la situación patrimonial del deudor.
En esta línea se ha dicho que la prueba del conocimiento puede darse por medio de presunciones graves, precisas y concordantes que llevan a acreditar que el tercero tuvo conocimiento o debió tenerlo razonablemente.
En igual sentido, explica la doctrina que cuando la ley concursal habla del conocimiento del tercero está pensando en circunstancias que no sean imputables al propio sujeto contratante en razón de no haber estado en condiciones de tomar concientemente el riesgo implicado, pero si tal imposibilidad derivó de su conducta se estaría frente a un error de hecho no excusable.
La jurisprudencia ha confirmado este derrotero estableciendo que no solo procede la ineficacia respecto del acto celebrado por quien conoció la cesación de pagos, sino también, respecto del celebrado por quien debió conocer verbigracia: una financiera que tiene conocimiento de la situación patrimonial de su cliente.